Di Fabio Trojani - Avvocato, specialista in diritto amministrativo

L’art. 1 della Legge 241/1990 dispone che l’attività amministrativa è retta dai criteri di trasparenza e di pubblicità. La Pubblica Amministrazione non deve operare in modalità (e non si trova in posizione) indipendente, ma deve esercitare le funzioni attribuite per legge ed erogare le prestazioni di servizio pubblico in modo imparziale. Pertanto, il criterio della trasparenza, nell’ottica della Legge 241/1990, è da intendere come garanzia generale di imparzialità dell’agire amministrativo, che trova poi applicazione pratica nei diversi istituti e strumenti previsti dalla legge sul procedimento amministrativo: l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, la partecipazione procedimentale, il diritto di accesso agli atti e ai documenti in fase procedimentale (cd. accesso partecipativo) e soprattutto il diritto di accesso ai documenti amministrativi (cd. accesso informativo).

Introduzione

Trasparenza e pubblicità, che costituiscono criteri generali dell’agire imparziale della PA, si distinguono pertanto per l’oggetto della conoscenza: mentre la trasparenza è comunemente definita come “la conoscibilità dell’attività amministrativa”, la pubblicità riguarda “la conoscibilità degli atti” ossia del prodotto dell’attività ivi considerata. Si pensi all’obbligo di pubblicità legale che a seguito dell’art. 32 della Legge 69/2009 deve avvenire in via esclusiva mediante diffusione di atti sul sito web istituzionale dell’amministrazione, mediante la pubblicazione sull’albo on-line.

Il paradigma exit-voice e la nuova visione di trasparenza come accessibilità totale alle informazioni

Con l’adozione della Legge 15/2009 e soprattutto del D.Lgs. 150/2009 (comunemente noto come “Decreto Brunetta”) si è avuta una profonda innovazione. La trasparenza (da criterio portante dell’azione amministrativa, in chiave di garanzia di conoscibilità dell’attività per garanzia di imparzialità, ma garanzia dei soggetti interessati all’attività amministrativa in concreto) è stata definita come “accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle Amministrazioni Pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all'utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell'attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità”. Ciò determina che si riconosce l’interesse al controllo e quindi all’accesso in capo ad ogni cittadino, senza che debba essere portatore in concreto di un interesse partecipativo o conoscitivo (quest’ultimo proprio dell’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dall’art. 22 e seguenti della Legge 241/1990). Si assiste pertanto a una innovazione totale nel nostro ordinamento, ispirata dai principi di matrice nord-americana dell’open government e dal paradigma “exit – voice”: quest’ultimo (elaborato dal politologo Albert Hirschman) si basa sull’idea che “una organizzazione complessa è spinta a migliorare la qualità dei prodotti e dei servizi dai consumatori, che possono condizionare il proprio fornitore con la loro scelta di mercato (exit), ovvero dall’opinione pubblica, che può condizionare l’operato degli attori istituzionali mediante la propria voce (voice). Le Istituzioni Scolastiche erogano servizi pubblici di interesse generale, per cui le scelte di formazione ed educazione sono condizionate dalla qualità delle prestazioni dei propri servizi, in base a diversi indicatori: le opportunità di lavoro, i progetti formativi sperimentati, gli scambi interculturali e la crescita educativa. Tutti questi elementi, sono oggetto di valutazione per l’orientamento e le scelte effettuate dagli stakeholder (si pensi alle famiglie e agli studenti, ma anche alle imprese, per quanto riguarda l’alternanza scuola lavoro o la selezione e il reclutamento di nuove risorse). Ciò determina che proprio con riferimento agli istituti di istruzione e ai servizi scolastici si ha la compresenza delle due molle fondamentali, che caratterizzano il paradigma exit-voice: la voce dell’opinione pubblica può e deve essere alimentata dalla trasparenza dell’azione amministrativa, da intendersi appunto come accessibilità totale delle informazioni, per favorire la conoscenza della organizzazione e dell’attività svolta, al fine di favorire un controllo diffuso sulla Pubblica Amministrazione da parte di chiunque e non più solamente dai portatori di interesse (come invece previsto dalla Legge 241/1990).

Anticorruzione e trasparenza: l’esigenza di garantire l’accessibilità totale e un controllo diffuso dell’attività svolta dalle pubbliche amministrazioni

Con la Legge 190/2012 il legislatore ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni, mediante la modifica o l'integrazione delle disposizioni vigenti. Detta delega è stata esercitata dall’esecutivo mediante il D.Lgs. 33/2013, che all’art. 1, nel riprendere l’art. 11 del cd. Decreto Brunetta, definisce la trasparenza come “accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle Pubbliche Amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”. Il decreto cd. trasparenza fornisce altresì la definizione di pubblicazione: con questa locuzione, ai fini del decreto trasparenza, si intende “la pubblicazione, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all'allegato A, nei siti istituzionali delle Pubbliche Amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle Pubbliche Amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”. possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all'interno della sezione «Amministrazione trasparente”. Sul punto però devono essere considerate le indicazioni fornite dal Garante Privacy, nelle linee guida richiamate in precedenza, per cui con riferimento a documenti o informazioni, che abbiano ad oggetto dati personali sensibili o giudiziari, l’indicizzazione deve sempre essere esclusa. Deve altresì essere considerato il divieto assoluto e quindi non derogabile della diffusione dei dati personali idonei a rivelare lo stato di salute, che quindi anche quando vi fossero esigenze di trasparenza non potranno mai essere pubblicati sui siti web istituzionali delle Istituzioni Scolastiche.

Accesso civico e open data

Al fine di rendere effettivo l’obbligo di pubblicazione, l’art. 5 del D.Lgs. 33/2013 prevede una nuova forma di accesso, definita “accesso civico”: costituisce un vero e proprio diritto di conoscere, considerato che è lo strumento destinato a costringere la pubblica amministrazione inadempiente a provvedere alla pubblicazione obbligatoria di documenti, informazioni o dati. Accessibilità totale, pubblicazione obbligatoria e accesso civico, richiedono tuttavia che gli oggetti informativi siano effettivamente fruibili e intellegibili: l’effettività del governo aperto (che costituisce applicazione in concreto del paradigma “exit-voice”, richiamato in precedenza) non può essere garantita solamente dalla mera previsione dell’obbligo di pubblicazione di documenti, informazioni e dati, ma occorre che i dati stessi siano disponibili all’uso e al riuso. A tal fine, l’art. 7 del Decreto 33/2013 impone ad ogni amministrazione che “i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente, resi disponibili anche a seguito dell'accesso civico di cui all'articolo 5, sono pubblicati in formato di tipo aperto ai sensi dell'articolo 68 del Codice dell'amministrazione digitale, di cui al Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e sono riutilizzabili ai sensi del Decreto Legislativo 24 gennaio 2006, n. 36, del Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e del Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196, senza ulteriori restrizioni diverse dall'obbligo di citare la fonte e di rispettarne l'integrità”. Pertanto, la trasparenza comporta non solo l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di pubblicare gli oggetti informativi, ma di farlo in formato di tipo aperto, che, secondo il CAD, è “un formato di dati reso pubblico, documentato esaustivamente e neutro rispetto agli strumenti tecnologici necessari per la fruizione dei dati stessi”. Da ciò deriva che al fine di garantire l’effettività dell’accessibilità totale, le istituzioni pubbliche devono procedere alla creazione di oggetti informativi nativi digitali ovvero alla dematerializzazione di documenti, informazioni e dati, che dovranno essere oggetto di pubblicazione e di fruizione secondo gli indirizzi e le regole fornite dall’Agenzia per l’Italia Digitale – AgID in tema di open data. Sui formati occorre considerare anche le indicazioni fornite nell’allegato 2 alla Deliberazione n. 50/2013 della CIVIT (disponibile on line sul sito dell’ANAC, che è subentrata alla CIVIT – www. anticorruzione.it). Ad AgID, ai sensi dell’art. 68, comma 4 del CAD, è attribuito il potere di istruire ed aggiornare, con periodicità almeno annuale, un repertorio dei formati aperti utilizzabili nelle Pubbliche Amministrazioni e delle modalità di trasferimento dei formati”. Il nostro legislatore ha quindi incentivato la digitalizzazione dell’attività amministrativa e la conseguente dematerializzazione dei documenti: questa spinta alla digitalizzazione è rinvenibile anche nelle comunicazione tra enti pubblici, ai sensi dell’art. 47 del CAD, che devono avvenire esclusivamente per posta elettronica (si ricorda che è previsto il divieto dell’uso del fax nelle comunicazioni tra PA per quanto riguarda l’attività e i procedimenti amministrativi).

A ciò deve aggiungersi che anche nei confronti delle imprese e dei professionisti le Pubbliche Amministrazioni devono utilizzare la PEC, che questi soggetti hanno preventivamente dichiarato rispettivamente al registro delle imprese e all’ordine di iscrizione. Gli indirizzi di PEC possono essere agevolmente rinvenuti mediante accesso al registro pubblico disponibile on-line all’indirizzo www.inipec.gov.it